政府采購公開招標(biāo)過程中因?qū)φ袠?biāo)文件進(jìn)行實質(zhì)性相應(yīng)的供應(yīng)商只有兩家而廢標(biāo)并在現(xiàn)場變更為競爭性談判方式進(jìn)行采購的情況不為少見，但由于現(xiàn)今法律對此規(guī)定不明確，采購實踐做法不一。本文對政府采購廢標(biāo)后轉(zhuǎn)競爭性談判案例中的不合理之處及其原因展開分析，最后總結(jié)出本案例所帶來的經(jīng)驗。

一、 案例基本情況

某縣政府采購中心共有6名人員，是當(dāng)?shù)刎斦块T下設(shè)的縣級機構(gòu)，同時又是政府采購管理辦公室，實行“一個機構(gòu)，兩塊牌子，一套人馬”。該中心受縣交通局委托對縣級公路建設(shè)項目工程進(jìn)行公開招標(biāo)，于2014年5月8日發(fā)布招標(biāo)公告，并規(guī)定投標(biāo)人應(yīng)于5月10日前與相關(guān)人員聯(lián)系標(biāo)書事宜，截止到投標(biāo)截止日共有4家建筑公司投標(biāo)，在開標(biāo)當(dāng)天經(jīng)過對4家公司現(xiàn)場審核后，政府采購中心認(rèn)為其中兩家沒有相應(yīng)的實質(zhì)性招標(biāo)要求，于是當(dāng)場宣布廢標(biāo)，并立即采取競爭性談判方式重新組織采購。

當(dāng)天下午，政府采購中心對談判小組的組成結(jié)構(gòu)進(jìn)行商議并通知相關(guān)人員到會談判。下午，政府采購中心組成談判小組進(jìn)行競爭性談判。該談判小組共有4名成員，包括3名縣政府采購中心代表（公務(wù)員）和1名縣規(guī)劃辦公室人員。談判過程中，談判小組與兩家建筑公司進(jìn)行口頭競爭性談判，并對標(biāo)書的內(nèi)容和條件進(jìn)行了澄清說明。經(jīng)過談判比較，最后選定其中一家作為中標(biāo)人，并發(fā)布中標(biāo)公告。

二、 本案例中的不合理之處

本案例為典型的政府采購廢標(biāo)轉(zhuǎn)競爭性談判案例，在集中采購機構(gòu)的設(shè)置以及政府采購程序上均不同程度地表現(xiàn)出不合理之處。

(一) 集中采購機構(gòu)的設(shè)置不合理

《中國華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第六十條規(guī)定：“政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機構(gòu)，不得參與政府采購項目的采購活動。采購代理機構(gòu)與行政機關(guān)不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。”在我國，財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，其履行政府采購監(jiān)督管理職責(zé)的基本原則是管采分離，即由財政部門負(fù)責(zé)制定政策、監(jiān)督管理，由獨立的政府采購機構(gòu)負(fù)責(zé)政府采購活動的具體執(zhí)行，從而形成政事分開、相互制約的管理體制。在本案例中，當(dāng)?shù)刎斦块T下設(shè)的縣級機構(gòu)同時擔(dān)任政府采購中心和政府采購管理辦公室兩個角色，實行“一個機構(gòu)，兩塊牌子，一套人馬”，違反了“政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機構(gòu)”的法律規(guī)定，違背了管采分離的基本原則。

(二) 招標(biāo)文件的發(fā)售期不合理

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十六條規(guī)定：“資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的發(fā)售期不得少于5日。”在招投標(biāo)活動中，供應(yīng)商從獲取招標(biāo)公告中的招標(biāo)項目信息到購買招標(biāo)文件需要一定的時間，充足合理的招標(biāo)文件發(fā)售期能夠確保更多的供應(yīng)商參與到招投標(biāo)活動中，有利于供應(yīng)商之間得到充分競爭以使招標(biāo)人獲得更高的采購效益。在本案例中，從5月8日發(fā)布招標(biāo)公告到5月10日截止聯(lián)系標(biāo)書事宜，政府采購中心規(guī)定的招標(biāo)文件發(fā)售期僅有3天時間，限制了供應(yīng)商之間的充分競爭，不符合法律規(guī)定。

(三) 廢標(biāo)后立即采取競爭性談判不合理

《政府采購法》第三十六條第一款規(guī)定：“在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：（一）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的；（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；（三）投標(biāo)人的報價均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的；（四）因重大變故，采購任務(wù)取消的。”本案例中只有兩家投標(biāo)企業(yè)對招標(biāo)文件作出實質(zhì)性響應(yīng)，故政府采購中心宣布廢標(biāo)是合理的。

但是，政府采購中心在宣布廢標(biāo)后立即采取競爭性談判方式重新組織采購是不符合法律規(guī)定的。《政府采購法》第三十七條規(guī)定：“廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo)；需要采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。”也就是說，廢標(biāo)后有三種情況：一是取消采購任務(wù)，二是重新組織招標(biāo)，三是經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后采取其他方式進(jìn)行采購。所以，政府采購中心在宣布廢標(biāo)后應(yīng)當(dāng)經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)才能采取其他方式重新組織采購。

(四) 競爭性談判的適用及程序不合理

1. 競爭性談判的適用不合理

《政府采購法》第三十條對競爭性談判的適用范圍做出規(guī)定：“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：（一）招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的；（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；（三）采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（四）不能事先計算出價格總額的。”同樣，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號）（以下簡稱“74號令”）第三條也做出規(guī)定：“采購人、采購代理機構(gòu)采購以下貨物、工程和服務(wù)之一的，可以采用競爭性談判、單一來源采購方式采購；采購貨物的，還可以采用詢價采購方式：（一）依法制定的集中采購目錄以內(nèi)，且未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)；（二）依法制定的集中采購目錄以外、采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上，且未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)；（三）達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)批準(zhǔn)采用非公開招標(biāo)方式的貨物、服務(wù)；（四）按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目以外的政府采購工程。”

從上述規(guī)定可以看出，采購標(biāo)的為工程的政府采購項目，只有符合“按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目以外”的要求才能采用競爭性談判或單一來源方式進(jìn)行采購，而本案例中縣級公路建設(shè)項目工程屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，屬于必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，所以，本案例采用競爭性談判方式進(jìn)行采購違反法律規(guī)定。

2. 競爭性談判的程序不合理

《政府采購法》第三十八條對競爭性談判應(yīng)遵循的具體程序進(jìn)行了規(guī)定，而且74號令對競爭性談判的各個環(huán)節(jié)也做出了更加具體的說明。將本案例中競爭性談判程序與具體法律規(guī)定進(jìn)行對比，不難發(fā)現(xiàn)，本案例在競爭性談判過程中存在明顯的不妥之處，主要包括：

第一，談判小組的組成不合理。根據(jù)74號令第七條規(guī)定：“競爭性談判小組或者詢價小組由采購人代表和評審專家共3人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于競爭性談判小組或者詢價小組成員總數(shù)的2/3。”而且，“采用競爭性談判、詢價方式采購的政府采購項目，評審專家應(yīng)當(dāng)從政府采購評審專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中隨機抽取。”在本案例中，談判小組由3名縣政府采購中心代表（公務(wù)員）和1名縣規(guī)劃辦公室人員組成，可見該談判小組無論是在人員數(shù)量還是在人員組成上都不符合法律規(guī)定。

第二，將招標(biāo)文件視為談判文件不合理。74號令第二十七條第二款明確規(guī)定：“公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以同該兩家供應(yīng)商進(jìn)行競爭性談判采購，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進(jìn)行確認(rèn)。”而且，《政府采購法》第三十八條對談判文件的內(nèi)容進(jìn)行了明確規(guī)定：“談判文件應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款以及評定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項。”由上述規(guī)定可知，雖然采購需求沒有發(fā)生變化，談判文件中的一些內(nèi)容，如技術(shù)規(guī)格和評審標(biāo)準(zhǔn)，可以直接沿用原先招標(biāo)文件中的內(nèi)容，但是采購人、采購代理機構(gòu)不能一味地為了提高采購效率而違反采購程序，將招標(biāo)文件直接視為談判文件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件，明確談判程序等事項，然后再由談判小組對談判文件的內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)。

三、 公開招標(biāo)現(xiàn)場轉(zhuǎn)競爭性談判的合法性和可行性分析

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第四十三條規(guī)定：“公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項目，投標(biāo)截止后投標(biāo)人不足3家或者通過資格審查或符合性審查的投標(biāo)人不足3家的，除采購任務(wù)取消情形外，按照以下方式處理：（一）招標(biāo)文件存在不合理條款或者招標(biāo)程序不符合規(guī)定的，采購人、采購代理機構(gòu)改正后依法重新招標(biāo)；（二）招標(biāo)文件沒有不合理條款、招標(biāo)程序符合規(guī)定，需要采用其他采購方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)依法報財政部門批準(zhǔn)。”結(jié)合上文所提到的《政府采購法》第三十七條以及74號令第二十七條第二款的內(nèi)容，可以得出結(jié)論：公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)項目，在提交的投標(biāo)文件或者對招標(biāo)文件做實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商只有兩家時，如果招標(biāo)文件沒有不合理條款以及招標(biāo)程序符合規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)經(jīng)財政部門批準(zhǔn)后可以和這兩家供應(yīng)商通過競爭性談判的方式進(jìn)行采購。所以，在符合上述條件的前提下，公開招標(biāo)現(xiàn)場轉(zhuǎn)競爭性談判是符合法律規(guī)定的。

但是，按照法律規(guī)定的競爭性談判的具體程序，公開招標(biāo)現(xiàn)場轉(zhuǎn)競爭性談判在滿足以下條件的前提下才具有可行性：

第一，公開招標(biāo)現(xiàn)場能夠完成競爭性談判方式的申請和審批。根據(jù)74號令第五條和第二十八條規(guī)定，公開招標(biāo)轉(zhuǎn)競爭性談判需提交以下材料：采購人名稱、采購項目名稱、項目概況等項目基本情況說明；項目預(yù)算金額、預(yù)算批復(fù)文件或者資金來源證明；擬申請采用的采購方式和理由；在省級以上財政部門指定的媒體上發(fā)布招標(biāo)公告的證明材料；采購人、采購代理機構(gòu)出具的對招標(biāo)文件和招標(biāo)過程是否有供應(yīng)商質(zhì)疑及質(zhì)疑處理情況的說明；評標(biāo)委員會或者3名以上評審專家出具的招標(biāo)文件沒有不合理條款的論證意見。但法律沒有明確規(guī)定財政部門具體的審批方式。采購人、采購代理機構(gòu)必須快速準(zhǔn)備并提交變更采購方式所需的申請材料，同時財政部門能夠通過電子化的方式或者更高效率的手段完成審批過程。

第二，公開招標(biāo)現(xiàn)場能夠完成談判文件的制定。公開招標(biāo)轉(zhuǎn)競爭性談判，采購方式發(fā)生變化但采購需求沒有變化。采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求制定談判文件，明確談判程序等法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)包含的事項，但不能將招標(biāo)文件直接作為談判文件。

第三，將招標(biāo)文件發(fā)出時間視為談判文件的發(fā)出時間。74號令第二十九條第一款規(guī)定：“從談判文件發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于3個工作日。”所以，為了避免與該法律規(guī)定沖突，公開招標(biāo)現(xiàn)場轉(zhuǎn)競爭性談判方式必須將招標(biāo)文件的發(fā)出時間視為談判文件的發(fā)出時間。

第四，將投標(biāo)文件視為響應(yīng)文件。由于采購需求沒有發(fā)生變化，故供應(yīng)商無需重新提交響應(yīng)文件。

第五，由評標(biāo)委員會擔(dān)任談判小組。根據(jù)法律要求，公開招標(biāo)轉(zhuǎn)競爭性談判，需要成立談判小組，負(fù)責(zé)確認(rèn)談判文件以及對響應(yīng)文件進(jìn)行評審等工作。談判小組和評標(biāo)委員會在人員組成以及產(chǎn)生方式上沒有實質(zhì)性差別，所以由評標(biāo)委員會擔(dān)任談判小組既符合法律規(guī)定，又能避免因重新成立談判小組而影響采購效率。

可見，公開招標(biāo)現(xiàn)場轉(zhuǎn)競爭性談判雖然符合法律規(guī)定，但由于具體的程序要求，現(xiàn)場變更為競爭性談判采購方式還需要滿足一定條件才具備可行性。現(xiàn)今法律對公開招標(biāo)轉(zhuǎn)競爭性談判的程序并沒有進(jìn)行具體規(guī)定，如是否可以將招標(biāo)文件發(fā)出時間視為談判文件的發(fā)出時間，是否可以將投標(biāo)文件視為響應(yīng)文件，是否由評標(biāo)委員會擔(dān)任談判小組等，使得政府采購領(lǐng)域?qū)_招標(biāo)現(xiàn)場轉(zhuǎn)競爭性談判存在分歧，采購實踐做法不一。

四、 案例經(jīng)驗總結(jié)

本案例是一起在公開招標(biāo)過程中因?qū)φ袠?biāo)文件進(jìn)行實質(zhì)性相應(yīng)的供應(yīng)商只有兩家而在現(xiàn)場變更為競爭性談判方式進(jìn)行采購的典型案例，案例中所體現(xiàn)的集中采購機構(gòu)的設(shè)置以及政府采購具體程序的不合理，既體現(xiàn)了政府采購從業(yè)人員采購行為的不規(guī)范，又體現(xiàn)了我國在政府采購相關(guān)立法方面的不足和缺陷。

因此，政府采購從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)提高專業(yè)素質(zhì)，增強法律意識，規(guī)范政府采購行為；政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)管，加大對政府采購違法行為的懲罰力度，防止執(zhí)法犯法行為的發(fā)生；相關(guān)立法部門應(yīng)當(dāng)完善政府采購法律制度，加強法律的解釋與澄清，并通過完善的立法評估體系不斷地對政府采購制度進(jìn)行改進(jìn)，避免因法律規(guī)定不明確給法律執(zhí)行者形成困擾。

（作者單位：國際關(guān)系學(xué)院）